LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA EN EL DERECHO DE SOCIEDADES

1. Introducción

Los pactos de no competencia son unos acuerdos entre partes por los cuales una de ellas se compromete a no desarrollar una actividad competitiva con la otra. Estos pactos generan una obligación de tipo negativo que consiste en que la parte deudora debe abstenerse de hacer competencia a la contraparte acreedora.

Esta obligación de no competencia puede referirse tanto al período de tiempo en el que las partes llevan a cabo una determinada actividad (obligación contractual de no competencia) como al periodo de tiempo posterior al cese de la citada actividad (obligación post-contractual de no competencia); asimismo la obligación puede venir impuesta por una norma legal o derivar de un pacto de naturaleza contractual o estatutaria, en el caso de las sociedades mercantiles.

2. Pactos de no competencia y derecho de la competencia

2.1. Desde la óptica del derecho de la competencia, los pactos de no competencia son evidentemente anticompetitivos y, en principio, están prohibidos si impiden, restringen o falsean la competencia y producen efectos en todo o en parte del mercado español —artículo 1 de la Ley 15/2007, de defensa de la competencia (LDC)— o sobre los intercambios comerciales entre los Estados miembros de la Unión Europea —artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)— y, en consecuencia, son nulos de pleno derecho y, por tanto, carecen de validez.

Recordemos a estos efectos, que tanto la norma comunitaria europea como la española prohíben, junto a los acuerdos entre operadores económicos, las decisiones colectivas, esto es las adoptadas por los órganos de las personas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, cuando generan un efecto anticompetitivo.

2.2. Esta prohibición no es absoluta. Dado que los acuerdos anticompetitivos son heterogéneos y persiguen finalidades muy diversas y a veces, pese a la restricción de competencia que comportan, resultan eficientes por producir un impacto positivo sobre la economía o el bienestar de los consumidores, tanto en el derecho comunitario europeo como en el derecho español se ha establecido un sistema que flexibiliza la norma prohibitiva de los artículos 101.1 TFUE y 1.1 LDC y la declara inaplicable a los acuerdos entre operadores económicos que contribuyen a mejorar la producción de bienes o servicios o a fomentar el progreso técnico o económico, siempre que las restricciones sean razonables, beneficien a los consumidores o usuarios y no eliminen totalmente la competencia en el mercado (arts. 101.3 TFUE y 1.3 LDC).

Por otra parte, en el derecho español, se establece también una exención de la prohibición para aquellas conductas colusorias que resulten de la aplicación de una ley (art. 4.1 LDC). Se trata de una exención legal que cubre solamente las conductas anticompetitivas que tienen un efectivo amparo en una ley formal, de modo que quedarán al margen de la misma aquellas conductas restrictivas de la competencia que deriven del ejercicio de potestades administrativas o sean causadas por actuaciones de los poderes públicos que no tengan amparo expreso en una ley (art. 4.2 LDC).

2.3. En el ámbito del derecho de sociedades los pactos de no competencia pueden darse tanto en lo que podríamos denominar la esfera interna de la propia sociedad, esto es, en las relaciones entre la sociedad y sus socios o entre la sociedad y sus administradores y directivos, como en la esfera externa de las relaciones de la sociedad con terceros, especialmente personas o sociedades competidoras.

En esta nota analizaremos solamente los pactos de no competencia que afectan a los socios o a los administradores y directivos de una sociedad.

3. Los pactos de no competencia entre la sociedad y sus administradores o directivos

Como anteriormente se ha indicado, este tipo de pactos pueden darse mientras subsiste la relación societaria o contractual entre la sociedad y sus administradores o directivos (pactos contractuales de no competencia) o una vez finalizada dicha relación (pactos post-contractuales de no competencia).

3.1. Pactos contractuales de no competencia. El establecimiento de un pacto expreso de no competencia de tipo contractual no resulta necesario, en principio, en las sociedades mercantiles con respecto a sus administradores porque el deber de lealtad, consistente en defender el interés social por encima de los intereses personales, les impide desarrollar una actividad competitiva con la sociedad.

Esta regla resulta de aplicación generalizada a las sociedades personalistas, porque, aunque el Código de Comercio (CCo) no contiene ninguna norma que expresamente lo establezca, sin embargo, el reconocimiento generalizado por la doctrina y la jurisprudencia de la existencia de dicho deber de lealtad, de un lado, y la interpretación sistemática y teleológica de los preceptos del CCo que regulan las sociedades colectivas y comanditarias, de otro, llevan a esa misma conclusión.

En efecto, nuestro CCo establece, por una parte, que en las sociedades colectivas todos los socios tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad (art. 129) y algo similar sucede en las sociedades comanditarias cuando se prescribe que los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía (art. 148), esto es, intervenir en la gestión que queda reservada a los socios colectivos, lo que puede interpretarse como que los socios colectivos son los administradores de este tipo de sociedades; y, por otra, que, en las sociedades colectivas que no tengan género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia, sin que proceda consentimiento de la sociedad (art. 136), pero, si la compañía hubiere determinado en su contrato de constitución el género de comercio en el que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a la que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario (art 137). La lectura e interpretación de estos artículos del CCo, permiten concluir que los administradores de las sociedades personalistas están sujetos a una obligación legal de no competencia con respecto a las sociedades que gestionan, que, sin embargo, admite dispensa mediante autorización de la propia sociedad o pacto especial en contrario.

Las sanciones previstas para el caso en que se vulnere esta obligación de no competencia serán: la exclusión del socio administrador (art. 218.5 CCo), la aportación a la sociedad de las ganancias obtenidas en estas operaciones y la imputación de las pérdidas, si las hubiere, al administrador (art. 136.2 CCo) y la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 144 CCo).

En las sociedades de capital, nos encontramos, en cambio, con una situación diferente porque la obligación contractual de no competencia de los administradores con la sociedad se establece expresamente en la norma reguladora. El Texto refundido de la Ley de sociedades de capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 (LSC), establece con carácter general, en el contexto del deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés, una prohibición de competencia en los siguientes términos: desarrollar actividades por cuenta propia o ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad (art. 229 f.) y, en el contexto del régimen del carácter imperativo de la norma y la posibilidad de dispensa, en primer lugar, que el deber de lealtad es imperativo y no son válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo (art. 230.1) y, en segundo lugar, que la obligación de no competencia con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general (art. 230.3). En este caso, se trata de una obligación que, por su carácter accesorio e instrumental, puede ser objeto de dispensa, pero siempre caso por caso y nunca con carácter general. Los efectos de la transgresión de esta prohibición serán, de un lado la responsabilidad del administrador por los daños y perjuicios causados a la sociedad y a los socios (art. 236) y, de otro, el cese del administrador por la junta general, a instancia de cualquier socio, cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante (art. 230).

En las sociedades cooperativas existe un régimen jurídico similar con respecto a la obligación de los administradores de no hacer competencia a la sociedad, aunque se formula legalmente de manera diferente puesto que se enmarca en las normas sobre incompatibilidades y prohibiciones para ser administrador. La Ley 17/1999, de cooperativas establece que no podrán ser consejeros [son los miembros del consejo rector, que es el órgano de administración de las sociedades cooperativas] quienes desempeñen o ejerzan por cuenta propia o ajena actividades competitivas o complementarias a las de la cooperativa salvo que medie autorización expresa de la asamblea (art. 41.1.b).

La misma regla se aplica también a los directivos de la sociedad porque la obligación de no competencia existe de pleno derecho o deriva de su propio estatuto laboral (Real Decreto 1382/1985, que regula su relación laboral de carácter especial).

En conclusión, los pactos contractuales de no competencia no son, en principio, necesarios, por existir una obligación legal que prohíbe a los administradores y directivos hacer competencia a la sociedad en la que desarrollan sus funciones. No obstante, si se establecieran, consideramos que quedarían amparados por la exención legal del artículo 4 LDC por el hecho de incorporar o desarrollar una restricción de competencia que viene impuesta por una disposición legal.

3.2. Pactos post-contractuales de no competencia. A diferencia de lo expuesto en el apartado anterior, no existe una norma legal de carácter general que ampare los pactos post-contractuales de no competencia establecidos entre la sociedad y sus administradores y directivos, de modo que hay que plantearse la cuestión de su licitud desde el punto de vista del derecho de la competencia.

En efecto, cesado el administrador se extingue también la prohibición de hacer competencia a la sociedad que deriva de su posición orgánica en el seno de la sociedad, porque ya no hay conflicto de intereses y el principio constitucional de la libertad de empresa ampara la realización de actividades económicas por cualquier persona siempre que se respeten las normas de competencia, tanto en su faceta antitrust como desde la óptica de la competencia desleal (sirvan de ejemplo las conductas de mantenimiento de una exclusividad o reserva de actividad por parte de la sociedad, de divulgación o utilización de secretos empresariales, de captación de empleados o clientela de la sociedad, de obstaculización de su actividad, de aprovechamiento de oportunidades de negocio o de la reputación ajena, así como cualquier comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe).

Existen, sin embargo, supuestos puntuales en los que dichos pactos post-contractuales están legalmente regulados. Tal es el caso de las sociedades anónimas cotizadas en las que, en materia de remuneraciones de consejeros por funciones ejecutivas, se contemplan indemnizaciones por terminación de la relación contractual y pactos de exclusividad, no concurrencia post-contractual y permanencia o fidelización (art. 529 octodecies LSC), los cuales se presumen lícitos siempre que cumplan los requisitos exigidos para su validez; estos pactos normalmente figurarán en el contrato que se celebre entre la sociedad y el consejero delegado o los consejeros con funciones ejecutivas. Y lo mismo sucede con la regulación laboral especial de los directivos empresariales, que expresamente se refiere a la posibilidad de establecerlos, a su alcance y contenido y a su carácter retribuido (Real Decreto 1382/1985). Estos supuestos, al igual que sucedía con los pactos de naturaleza contractual desarrollados en el apartado anterior, quedarían amparados por la exención legal establecida en el artículo 4 LDC, siempre que cumplieran los requisitos para su validez que más adelante veremos.

Fuera de estos casos, los pactos post-contractuales de no competencia constituyen, sin lugar a dudas, auténticos acuerdos anticompetitivos puesto que reúnen todos los elementos del tipo de las prácticas colusorias, prohibidas por los artículos 101 TFUE y 1 LDC: se trata de un intercambio o coordinación de voluntades, llevado a cabo por personas u operadores económicos, para restringir la competencia en el mercado.

Ahora bien, hay que señalar a este respecto, que, como anteriormente se ha indicado, tanto en el derecho comunitario europeo como el derecho español no se establece una prohibición absoluta de los acuerdos que restringen, falsean o eliminan la competencia, sino una prohibición flexible que permite someter los acuerdos a un balance concurrencial, que dará como resultado la no aplicación de la prohibición a aquellos acuerdos anticompetitivos que reúnan los siguientes requisitos: a) generen ventajas de tipo económico (eficiencias); b) beneficien a los consumidores; c) no eliminen totalmente la competencia; y d) incorporen únicamente restricciones de competencia que estén justificadas y sean proporcionales con los objetivos a alcanzar por el pacto (arts. 101. 3 TFUE y 1.3 LDC).

A la vista de lo expuesto, es posible concluir con carácter general que los pactos post-contractuales de no competencia entre la sociedad y sus administradores y directivos, son eficientes tanto desde un punto de vista económico como jurídico. En efecto, teniendo en cuenta la posición que los administradores y directivos ocupan en el seno de la sociedad y la información que manejan sobre la operativa y las estrategias empresariales y siendo conscientes de que el conocimiento de dichos factores (know how específico) pertenece a la sociedad, así como también de que dichos factores son esenciales para la sociedad por razones empresariales, comerciales y competitivas, hay que concluir que su preservación es esencial para que exista competencia efectiva en el mercado, de modo que es preciso articular un sistema que no permita que sea utilizado por los administradores y directivos una vez que han dejado de desempeñar sus funciones en la sociedad, ni llegue a conocimiento o pueda ser utilizado por los competidores. Desde este punto vista, si la finalidad del pacto contractual o post-contractual de no competencia es garantizar que el traslado de ese conocimiento a un competidor puede perjudicar a la sociedad que anteriormente administraban o dirigían, el tratamiento jurídico que se debe otorgar a los pactos de no competencia debe ser idéntico al que se otorga en los casos de existencia de relaciones laborales (contratos de trabajo) o mercantiles (venta de empresas, contratos de suministro, distribución, transferencia de tecnología etc.) por las mismas razones y con el mismo fundamento.

En conclusión, los pactos post-contractuales de no competencia entre la sociedad y sus administradores y directivos, una vez producido el cese de sus funciones y liberados de sus obligaciones societarias o laborales, no deben considerarse prohibidos sino exentos de la prohibición de las prácticas colusorias, siempre que cumplan los requisitos que amparan la citada exención (arts. 101.3 TFUE y 1.3 LDC) y los exigidos para su validez que serán objeto de estudio en el apartado 5 de esta nota.

4. Pactos de no competencia entre la sociedad y sus socios.

En el ámbito del derecho de sociedades se pueden establecer también pactos que prohíben la competencia entre la sociedad y sus socios. El fundamento de esta prohibición no se encuentra tanto en el deber de lealtad, que no se aplica con carácter general a los socios, salvo en algunos casos específicos y excepcionales (tales como los supuestos del socio de las sociedades profesionales, el socio industrial o el socio de control), sino en el interés de la sociedad de preservar sus secretos industriales o comerciales y sus estrategias empresariales y evitar que sean conocidos o utilizados por los socios que desarrollan o pueden desarrollar una actividad similar a la de la sociedad.

Al igual que sucedía en el supuesto anterior de los pactos de competencia entre la sociedad y sus administradores o directivos, estos pactos pueden ser de tipo contractual o estatutario (por ejemplo, el socio industrial se obliga a no competir con la sociedad) o de tipo post-contractual (por ejemplo, el vendedor de las acciones o participaciones se obliga a no iniciar una actividad que compita con la de la sociedad). Asimismo, desde el punto de vista del derecho de la competencia, la obligación de no competencia entre la sociedad y los socios puede venir impuesta por una norma legal, como sucede en el caso de las sociedades personalistas, cooperativas y profesionales, o por un pacto de naturaleza contractual o estatutaria. En el primero de los supuestos, se aplicará la exención legal con respecto a la prohibición de las prácticas colusorias, mientras que, en el resto de los casos, serán considerados, en principio, restrictivos de la competencia y, por tanto, sometidos a las prescripciones de los artículos 101 TFUE y 1 LDC (STJCE. de 17.11.1987, As BAT/REYNOLDS).

Como se acaba de indicar, el CCo prohibe que los socios de las sociedades personalistas lleven a cabo, por su cuenta, actividades mercantiles, si dicha conducta no ha sido consentida por la sociedad (art. 136), pero, si la sociedad ha determinado claramente en la escritura de constitución su objeto social, los socios podrán desarrollar todo tipo de actividades siempre que no pertenezcan o compitan con las propias del objeto social, de no existir pacto especial en contrario (art. 137). La sanción prevista para el caso en que se vulnere esta obligación de no competencia será la imputación de las ganancias obtenidas a la sociedad y las pérdidas al socio (art. 136.2) y la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 144). Asimismo la Ley 17/1999, de cooperativas establece que el socio no puede competir con la sociedad, salvo autorización expresa del Consejo rector (art. 15.f). Y una regla similar se contiene en la Ley 2/2007 para los socios de las sociedades profesionales, aunque por la vía de la incompatibilidad derivada de la normativa deontológica de la profesión (art.9). En estas dos últimas leyes, el incumplimiento de la prohibición de no competencia se sanciona con la exclusión del socio.

En el resto de los casos, tanto si se trata de pactos de no competencia contractuales, como los establecidos en los estatutos sociales o en los pactos parasociales, como de pactos post-contractuales de no competencia, habrá que analizar si se cumplen los requisitos legales que se establecen en los artículos 101.3 TFUE y 1.3 LDC, para que no se les aplique la prohibición de las prácticas colusorias, a los que nos hemos referido anteriormente, por la vía de la exención individual, así como los requisitos generales de validez que se contemplan en el apartado siguiente.

El pacto post-contractual de no competencia entre la sociedad y sus socios suele darse particularmente cuando se trata de socios de control, socios industriales o financieros o socios que han desarrollado una importante labor empresarial en el seno de la sociedad y abandonan la misma o transmiten sus acciones o participaciones. Se trata de situaciones que generan la misma problemática y han de recibir el mismo tratamiento que el enunciado anteriormente al analizar los pactos de no competencia entre la sociedad y sus administradores y directivos con posterioridad al cese de sus funciones.

5. Requisitos generales para la validez de los pactos de no competencia

Los pactos de no competencia presentan las siguientes características de tipo general: a) tener un carácter personal e individual, es decir se establecen con un determinado socio, administrador o directivo y no se extienden ni aplican a la generalidad de los mismos; b) referirse a una actividad idéntica, análoga o complementaria de la que constituye el objeto social o la actividad llevada a cabo normalmente por la sociedad; c) comprender el ejercicio de una actividad competitiva con la de la sociedad desarrollada por el socio, administrador o directivo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena o persona interpuesta; d) tener un alcance limitado en virtud del principio constitucional de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38 de la Constitución).

Desde la óptica del derecho de la competencia, estos pactos se considerarán anticompetitivos e ilegales si son generales e ilimitados, pero serán considerados válidos si cumplen los siguientes requisitos: a) carácter indispensable del pacto y existencia de un interés legítimo en el beneficiario; b) dimensión estricta ajustada a su función o inexistencia de una incidencia excesiva sobre la libertad económica individual del deudor; y c) importancia de sus efectos sobre el mercado.

Con respecto al primer requisito, hay que señalar que se exige la necesariedad del pacto, no la mera utilidad; la tutela del interés social o la protección de los secretos empresariales o del valor de la clientela cumplirían este requisito. Con respecto al segundo requisito, se exige que no se impida o elimine completamente la posibilidad de ejercer una actividad económica por parte del socio, administrador o directivo (prohibición absoluta). Por lo demás, el pacto de no competencia debe tener limitado el objeto (actividad desarrollada efectivamente por la sociedad), el territorio (espacio geográfico en el que la sociedad lleva a cabo su actividad) y la duración (tiempo razonable durante el cual la actividad del socio, administrador o directivo puede incidir negativamente en la actividad económica de la sociedad). Por último, en cuanto al tercero de los requisitos, la restricción de competencia ha de ser importante o sensible porque, en otro caso, se aplicará la regla de minimis contenida en el artículo 5 LDC, de modo que el pacto de no competencia quedará excluido de la prohibición de las prácticas colusorias.

Finalmente hay que señalar que el desarrollo por el socio, el administrador o el directivo, de una actividad competitiva con la de la sociedad puede ser considerado como un acto de competencia desleal, si constituye un comportamiento llevado a cabo en el mercado que además resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, lo que sucederá siempre que no se compita por eficiencia o por méritos.

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