En el Boletín Oficial del pasado 22/02/2018 se publicó la Resolución 2018-300-APN-DNV#MTR, suscripta por el Coordinador General de Ingeniería y Operaciones de la Dirección Nacional de Vialidad (“DNV”), mediante la cual se aprueba la Circular Sin Consulta Nº1 en relación a los denominados Proyectos PPP Viales.
A través de dicha circular se modifican varios aspectos de gran parte de la documentación licitatoria vigente consistente en los Pliegos de bases y condiciones generales y particulares, los Pliegos de especificaciones técnicas generales y particulares y el Contrato (2).
Entre tales modificaciones nos interesa resaltar aquella prevista en el apartado 59 de la circular, en relación al Contrato PPP a suscribir por el Contratista PPP.
Así en relación al cumplimiento de la exigencia de transparencia y ética que contiene la normativa vigente en materia de PPP, no solo de la que es propiamente de esta materia (v. art. 24 de la Ley 27.328, art. 24 del Decreto 118/2017, Disposición 1-E/2017 de la Subsecretaría PPP, arts. 7.5.2., 8 y 23.2 del Pliego de Bases y Condiciones Generales y 7.6 del Contrato) sino de aquella contenida en la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (v. art. 24 de la Ley 27.401), se prevé ahora una inserción en el borrador de Contrato PPP que apunta a dotar de herramientas jurídicas a la Unidad de Ética y Transparencia de la Oficina Anticorrupción, que funciona en el ámbito de la DNV, a fin de alcanzar el objetivo señalado que tanto clamor ha despertado en relación a este tipo de contratación pública.
Concretamente, se dispone en el referido apartado que:
“En el CONTRATO PPP se agrega el punto 7.6.5 al artículo 7°. “7.6.5 Supervisión del Programa de Integridad. El CONTRATISTA PPP acepta la supervisión del cumplimiento de su Programa de Integridad durante toda la vigencia del CONTRATO PPP por parte de la UNIDAD DE ÉTICA Y TRANSPARENCIA de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN con sede en la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, quien estará facultada para formular consultas, solicitudes de información y pedidos de acceso a sus registros, documentos y/o bases con relación al proyecto, aspecto para el cual brindarán su colaboración. Ante cualquier consulta u obligación de reporte, el CONTRATISTA PPP deberá comunicarse con la UNIDAD DE ÉTICA Y TRANSPARENCIA, ya sea por teléfono al +54 011 4343-8521 interno 2018, por correo electrónico a [email protected] o por el formulario web disponible en http://www.Vialidad.gov.ar/. El CONTRATISTA PPP se compromete a exigirles a sus SUBCONTRATISTAS la implementación y cumplimiento de un Programa de Integridad en los términos de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y la aceptación de la supervisión de su cumplimiento por parte de la UNIDAD DE ÉTICA Y TRANSPARENCIA de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN con sede en la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD” (el destacado nos pertenece).
Es decir, si bien ya se preveía suficiente sustento normativo y contractual para el ejercicio de la potestad de supervisión y control de la DNV en relación, en general, al cumplimiento del Contrato PPP y al desarrollo del Proyecto (v. arts. 9.4., 12.13 y Cap. XVI del Contrato PPP y arts. 175 y 176 del Reglamento de Multas y Sanciones que contiene Circular Sin Consulta Nº1), y no sólo respecto del Contratista PPP sino también sobre sus subcontratistas (3), se incluye en esta oportunidad la previsión expresa, concreta y con vigencia durante todo el plazo del contrato, de supervisión del Programa de Integridad que es condición necesaria para la contratación bajo esta modalidad según lo prevé expresamente el art. 24, inc. b) de la Ley 27.401.
Como se advierte, no solo se contempla el deber de colaboración del Contratista PPP respecto de los requerimientos de información, consultas y acceso a registros sino que se obliga a que aquél exija a sus Subcontratistas la implementación y el cumplimiento de un Programa de Integridad en los términos de la normativa referida anteriormente.
En suma, más allá que excede este ámbito el análisis del alcance de tales potestades y su sostén normativo, nos parece que se trata de una cuestión que suscita suficiente interés para ser tratada (y más ampliamente por cierto) no solo por los objetivos en juego y la novedad de los regímenes jurídicos involucrados (Leyes 27.328 y 27.401), sino porque la modificación establece una competencia permanente (toda la vigencia del contrato) a favor de una Unidad de la Oficina Anticorrupción, siendo que anteriormente preveía el cumplimiento de la exigencia contemplada en la Ley 27.401 al momento de suscripción del Contrato PPP (conf. art. 23.2., inc. vii del Pliego de Bases y Condiciones Generales) y mediante una declaración jurada (conf. art. 7.6.3. del Contrato).
(1) Licitación Pública Nacional e Internacional para el Proyecto “Red de Autopistas y Rutas Seguras PPP – Etapa 1”.
(2) Muchas de las modificaciones son de índole técnica, aunque es importante mencionar que uno de los Anexos (“B”) contiene el Reglamento de Multas y Sanciones.
(3) El art. 54.2.1. del Contrato PPP dispone: “Deber de Colaboración. El CONTRATISTA PPP deberá colaborar, y deberá procurar que cada SUBCONTRATISTA (incluyendo cada EMPRESA EJECUTANTE) y sus respectivos directivos, empleados y asesores colaboren con el ENTE CONTRATANTE en el ejercicio de sus facultades de supervisión y control del cumplimiento del CONTRATO PPP”.